רבות דובר ונכתב לאחרונה על הוראות החוק (למשל, סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"ה-1970) בדבר כח עליון והשפעתו על חוזים מסחריים קיימים. קצת פחות דובר על חוזים הכוללים הוראות בדבר כח עליון (force majeure) ויחסם לחוק. זאת מטבע הדברים משום שכל חוזה והוראותיו שלו. עוד פחות דובר על מה השינויים הצפויים בהוראות אלה לנוכח המשבר הקיים. הוראות אלה, ככל שקיימות, נמצאות על פי רוב ב"חלק האחורי" של החוזה, בסמוך להוראות כלליות אחרות (כגון סעיפי הפרה ותוצאותיה, סעיפי "שונות", וכד') וזוכות (שלא בצדק) לשימת לב מעטה על ידי הצדדים לחוזה ולפעמים (רחמנא לצלן) גם על ידי מנסחיהן.
שתי הערות על השפעת משבר הקורונה על עסקות תמ"א
1.סעיפי כח עליון בחוזי תמ"א
רבות דובר ונכתב לאחרונה על הוראות החוק (למשל, סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"ה-1970) בדבר כח עליון והשפעתו על חוזים מסחריים קיימים. קצת פחות דובר על חוזים הכוללים הוראות בדבר כח עליון (force majeure) ויחסם לחוק. זאת מטבע הדברים משום שכל חוזה והוראותיו שלו. עוד פחות דובר על מה השינויים הצפויים בהוראות אלה לנוכח המשבר הקיים.
הוראות אלה, ככל שקיימות, נמצאות על פי רוב ב"חלק האחורי" של החוזה, בסמוך להוראות כלליות אחרות (כגון סעיפי הפרה ותוצאותיה, סעיפי "שונות", וכד') וזוכות (שלא בצדק) לשימת לב מעטה על ידי הצדדים לחוזה ולפעמים (רחמנא לצלן) גם על ידי מנסחיהן.
משבר הקורונה הוא "כח עליון" מסוג לא מוכר ששיבש את ההתנהלות של כולם. הוא הבהיר, למי שהיה זקוק לכך, שיש לבחון ביתר קפידה את הוראות "הכח העליון" בעסקות שהוא צד להן. הוא גם הבהיר, שהשימוש בהוראת "כח עליון" בנוסח "סטנדרטי" בחוזים שונים, לא בהכרח משרת את מטרת המתקשרים בהם, בנסיבות השונות של כל עניין ועניין.
המשבר מחייב את הצדדים לחוזה לדון ברצינות בשאלות, שנראות הרבה פעמים כתיאורטיות לגמרי בשלב עריכת החוזה, של "מה אם יקרה אירוע של כח עליון" ו-"האם כל אירועי הכח העליון דומים, או שיש להבחין בין סוגים שונים של כח עליון (למשל, אירוע של פעולות איבה לעומת אירוע של מגיפה)"? איך נרצה להסדיר את היחסים ביננו לנוכח אירוע או אירועים כאלה מסוגים שונים?
ברור כבר, כי בשל גידול האוכלוסין, הפלישה לתחומי המחיה של החיות, זיהום האויר והסביבה ועוד, הסיכוי לאירוע של "כח עליון" בין שהם מעשי ידי אדם או תוצאת מעשי ידי אדם ובין שהם מעשי ידי הטבע, מסוג של מגיפות, שריפות, צונאמי, מלחמות, צווים ממשלתיים וכיוב', גדל בשיעור ניכר.
נמצא שחוזים לביצוע עסקות תמ"א הם מטיבם חוזים לתקופה ארוכה, שבמסגרתם הסיכוי להיווצרות מצב של כח עליון אינו קטן. מומלץ, איפוא, ליתן מחשבה רבה לניסוח סעיף כח העליון בחוזים אלה ולתת פתרונות מוסכמים מראש למצבי הקיצון שעשויים להתעורר במהלך ביצועם. פתרון כזה מגדיל את וודאות שני הצדדים לחוזה לגבי קיומו של החוזה ודרך קיומו, ועדיף על פני כל פתרון שגורם לצדדים לפנות להליכים משפטיים יקרים וממושכים ואשר פעמים רבות לא נותנים מענה מספק לאף לא אחד מהצדדים להם.
2.עסקות לחיזוק מבנה ההון של חברות פרוייקט
משבר הקורונה פגש את עולם עסקות התמ"א במצב יחסי טוב ולאחר שנים של שגשוג. עם זאת גם בענף זה כבר ברור כי המשבר מותיר את אותותיו.
אחת ההשפעות הנראות של משבר זה מתייחסת לשלושת חלקי "המשוואה הכלכלית" המלווה עסקות מסוג זה. מהצד האחד ירידה בביקושים לדירות או למצער ביכולת לשלם בעבורן מה שצפוי לייצר ירידה, ולו זמנית, במחיר שניתן לקבל בעבורן וזה שכבר נקבע בדו"ח אפס לגבי עסקות שכבר יצאו לדרכן. מהצד השני, צפוי גם שינוי, בהיקף ובמידה לא ברורים, בעלות הפרוייקט הן בשל התארכותו וביצועו בשלבים (לגבי פרוייקטים בביצוע) והן בשל שינוי צפוי בעלות חומרי הבניה והעבודה. ומהצד השלישי, הדרישה להון עצמי מהיזמים צפויה לעלות וכך גם עלות האשראי הבנקאי שיועמד להם בשל החשש לאי ודאות גדולה יותר הן בקשר למרכיב הראשון והן בקשר למרכיב השני כאמור לעיל.
הפועל היצוא של שינוי זה הוא שיזמים צפויים להידרש להעמיד יותר הון עצמי בקשר לפרוייקטים ולעסקות שהם מבצעים או שברצונם לבצע. משכך, אנו רואים יותר ויותר עסקות בהם חברות יזמיות מחפשות שותף שיישא איתן בעלויות המימון ובסיכון הכרוך בפרוייקט שכבר נחתם על ידן ומנגד מציעות השתתפות ברווחים הצפויים ממנו. ה"שותפות" מוצעת על פי רוב בחברה ייחודית שהוקמה לצורך הפרוייקט (חברת הפרוייקט).
עסקות אלה מיוחדות משום שהן מערבות את הצורך בהבנה עמוקה הן של ההיבטים המיוחדים לעסקות תמ"א (קיומם של תנאים מקדימים לעסקת התמ"א הראשונית ו"לעסקת השותפות", כגון הצורך בקבלת הסכמת בעלי הדירות או הנציגות לשינוי שליטה בחברת הפרויקט), והן של ההיבטים "התאגידיים" (למשל, ניהול ותהליכי קבלת החלטות) ו-"הפיננסיים" (למשל, הסדרי הלוואות הבעלים והזרמת ההון לחברת הפרוייקט על ידי הבעלים) של חברת הפרויקט. בדיקה (Due diligence) וניתוח של היבטים אלה והתייחסות נכונה אליהם במסמכי העסקה חשובים כדי להבטיח את הצלחתה.
מאמר מאת: עו"ד ונוטריון אהוד ארד, שותף
מנהל המחלקה למשפט מסחרי
אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'
