אין ספק שאנו נמצאים בשעת חירום כלכלית. תאגידים רבים ניצבים בפני דילמות עסקיות הרות גורל מבחינתם. רבים ממנהליהם של תאגידים אלה עושים כל שביכולתם על מנת לחלץ את עסקיהם מן המיצר, ועושים לשם כך שימוש בכל מכשיר כלכלי העומד לרשותם. לעיתים מדובר בקושי תזרימי נקודתי, ולעיתים במשבר חריף המשנה לחלוטין את שווי נכסי החברה אל מול התחייבויותיה. במקרים רבים אין די בפעילות במישור הכלכלי, ויש מקום לפנות לארגז הכלים המשפטי העומד לרשות עסקים במצוקה – כלים המוגדרים בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי: ניהול מו"מ, גיבוש הסדר נושים, או פניה להליך חדלות פירעון לשם הפעלת התאגיד ושיקומו הכלכלי.
עם זאת, המציאות הישראלית מראה כי מנהלים ודירקטוריונים רבים חוששים מפניה להליך לפי חוק חדלות פירעון, ומותירים אותו כמוצא אחרון. נטייה זו גורמת לכך שהפניה להליכים המשפטיים – אשר כאמור כל תכליתם לסייע לתאגיד להשתקם – נעשית מאוחר מדי, כאשר סיכויי ההבראה והשיקום כבר אינם ריאליים, ולכל הפחות רחוקים מלהיות אידיאליים. קיימות מספר סיבות לכך, אולם העיקרית והמרכזית שבהן הנה החשש מאבדן השליטה ויכולת ההשפעה על התנהלות התאגיד, הכרוכים בהליכים מסוג זה. החוק קובע, כי עם מתן הצו הפותח את הליכי חדלות פירעון, על ביהמ"ש למנות לתאגיד נאמן. נאמן זה הנו עו"ד או רו"ח, אשר אין להם כל קשר לתאגיד או בעליו, ועם מינויו מוקנות לו למעשה כל סמכויות האורגנים – הדירקטוריון, המנכ"ל וכל גורם ניהולי אחר. הוא המוציא והמביא, והוא הציר העיקרי והכוח המניע המשמעותי ביותר במסגרת ההליך. למינוי נאמן חיצוני יתרונות בדמות אי-תלות, ראיה מפוקחת ו"חדשה" של המציאות העסקית, ומקצועיות משפטית בעולם חדלות הפירעון. עם זאת, למינוי כזה גם חסרונות משמעותיים, ובהם חוסר ההיכרות עם מצב החברה ופעילותה העסקית, פרק הזמן הלא קצר הנדרש ללמידת פעילות זו, הקפאה זמנית של פעילותו השוטפת והאסטרטגית של התאגיד, אבדן ידע ארגוני, ועוד.
בעת החירום בה אנו מצויים, החסרונות הגלומים במינוי נאמן חיצוני משפיעים לרעה על הנהלות תאגידים המצויים במשבר, ודוחקים בהם להתרחק משימוש בכלי המשפטי היעיל ביותר העשוי לעמוד לרשותם. מנהל אחראי אשר התאגיד אותו הוא מנהל מצוי במצוקה תזרימית, למשל, יעדיף לנקוט בכל אמצעי העומד לרשותו טרם יפנה, אם בכלל, לביהמ"ש, ויאלץ "להניח את המפתחות על השולחן".
הפתרון המיטבי עשוי להיות מינוי שני נאמנים: האחד חיצוני וניטראלי, ולצידו מינוי של נושא משרה בתאגיד - כנאמן נוסף. מינוי כפול זה יאפשר לתאגיד להמשיך ולטפל ברציפות במשבר בו הוא נמצא, לרבות שימור קשר עם משקיעים פוטנציאליים או גורמי מימון, ירתום את ההנהלה הקיימת ואת עובדי התאגיד לתוכנית ההבראה שתגובש, יאפשר מיצוי של כל יכולות החברה ונושאי המשרה בה, והחשוב מכל – יצמצם את החשש מעצם הפניה להליך.
החוק מאפשר זאת, אך עד לאחרונה, בתי המשפט והממונה על הליכי חדלות פירעון נמנעו מלעשות שימוש באפשרות זו. בחודשים האחרונים ניתנו ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו שני פסקי דין העשויים להצביע על שינוי מגמה (פסה"ד של כב' הנשיא אורנשטיין בעניין אינפיבונד ופסה"ד של כב' השופט ברנר בעניין בריולה). בשני מקרים אלה זיהה ביהמ"ש את התועלת שבשימוש ביכולותיו של נושא המשרה המקצועי כנאמן, בנסיבות בהן נראה היה כי קיימת תוחלת לחברה, והיא נמצאת בעיצומם של מגעים עם גורמים העשויים לסייע להבראתה.
עת החירום הנוכחית מחייבת את המשך וחיזוק מגמה זו. במקום להניח שמנהל התאגיד הוא "החשוד המיידי" האחראי למצוקה, יש לצאת מנקודת מוצא הפוכה: המשבר הכלכלי הנוכחי יצר נסיבות קיצוניות שבמרבית המקרים הנן חיצוניות לתפקוד הנהלת התאגיד, והגורם המקצועי, המחויב, והכשיר ביותר לחלץ את התאגיד מן המיצר, הוא אחד ממנהליו.
לתאגידים הפונים לביהמ"ש מוצע לבקש ולשכנע בצורך במינוי נושא משרה כנאמן לצד נאמן מקצועי. צו השעה והנסיבות בהן מצויים עתה תאגידים רבים, מצדיקים שקילה חיובית וגמישה של מינוי כפול זה, הן ע"י הממונה על הליכי חדלות הפירעון, והן ע"י בתי המשפט.
עו"ד ד"ר איתי הס הינו ראש מחלקת הבראת חברות וחדלות פירעון במשרד אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'. לשעבר היועץ המשפטי של הכונס הרשמי, משרד המשפטים וחבר צוות ניסוח החוק
